（2013）茂中法刑二重字第3号

    公诉机关广东省茂名市人民检察院。

    被告人汪某，男，1954年4月7日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，信宜市富万家牧业有限公司法定代表人兼董事长，户籍地址：江西省南昌市东湖区爱国路236号1号楼3单元803室。曾因犯诈骗罪于1989年8月3日被江西省抚州地区中级人民法院判处无期徒刑，于2002年12月30日假释（考验期至2006年4月28日）。因涉嫌虚报注册资本罪于2011年11月27日被信宜市公安局刑事拘留，同年12月30日被信宜市公安局执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。

    指定辩护人李创彬，广东泰的律师事务所律师。

    被告人占某，男，1949年11月4日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，信宜市富万家物业有限公司经理，住江西省九江市都昌县阳峰乡竹林村石头山43号。因涉嫌合同诈骗罪与2011年12月30日被信宜市公安局执行逮捕。现羁押于信宜看守所。

被告人谢某，男，1944年2月7日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，信宜市富万家牧业有限公司监事、股东之一。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2011年12月3日被信宜市公安局刑事拘留，同年12月30日被信宜市公安局执行逮捕。现羁押于信宜市看守所。

    辩护人胡胜德，广东泰的律师事务所律师。

    辩护人李盛武，广东泰的律师事务所实习律师。

    被告人黄某，男，1960年4月5日出生于广东省信宜市，汉族，高中文化，信宜市富万家牧业有限公司办公室主任。曾因犯诈骗罪于2001年9月27日被广西壮族自治区北海市海城区人民法院判处有期徒刑十年，2007年7月31日刑满施放。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2011年12月6日被信宜市公安局刑事拘留，同年12月30日被信宜市公安局执行逮捕，2013年6月5日因其被羁押的时间已到本院第一次对其判处的星期期限，本院于当日对其取保候审。

    被告人李某，男，1975年6月30日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，中专文化，在柳州市诚冠商务咨询有限公司工作，私营业主，因涉嫌犯虚报注册资本罪于2011年12月6日被信宜市公安局刑事拘留，同年12月30日被信宜市公安局执行逮捕，2012年2月24日取保候审。

    广东省茂名市人民检察院以茂检公一刑诉【2012】101号起诉书指控被告人汪某、谢某、占某犯合同诈骗罪，被告人汪某、谢某、黄某、李某犯虚报注册资本罪，于2012年9月5日向本院提起公诉。本院于2012年10月29日作出（2012）茂中法刑一初字第43号刑事判决：一、被告人汪某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币3万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。二、被告人谢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；总和刑期十二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。三、被告人占某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利撒年，并处罚金人民币3万元。四、被告人黄某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。五、被告人李某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。六、被告单位信宜市富万家牧业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币300万元。七、对侦查机关扣押在案的被告人的赃款、赃物、予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人汪某、谢某、占某均不服，分别向广东省高级人民法院提出上诉。2013年1月25日广东省高级人民法院作出（2013）粤高法刑二终字第4号刑事裁定：一、撤销广东省茂名市中级人民法院（2012）茂中法刑一初字第43号刑事判决；二、发回广东省茂名市中级人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2013年6月26日在信宜市人民法院大审判庭公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院检察院凌云志、陈博出庭支持公诉，被告人汪某、谢某、占某、黄某、李某及汪某辩护人李创彬、谢某辩护人胡胜德、被告单位的诉讼代表人马某、被害人程某、郑目的诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。

    公诉机关指控：

2009年年底，被告人汪某、谢某商议成立被告单位信宜市富万家牧业有限公司，但两被告人并没有成立公司所需的人民币200万元注册资本，于是汪某、谢某与被告人黄某等人商议办理虚假的验资报告，后由谢某联系到广西柳州市诚冠商务咨询有限公司的被告人李某，经过商议，谢某与汪某于2009年11月份以人民币4万元价格委托李某办理信宜市富万家牧业有限公司的虚假验资报告。后来李某联系到广西南宁市锦源会计师事务所，先后两次共付了人民币23000元给该事务所，该事务所于2009年12月7日出具了信宜市富万家牧业有限公司注册资金为人民币200万元的虚假验资报告。2009年11月份，汪某、黄某用这份虚假的验资报告到信宜市工商局等部门办理了工商登记、银行开户等业务，注册成立了信宜市富万家牧业有限公司。该公司成立后由于没有资金投入运转，汪某联系了被告人占某，两被告人商议采取以发包工程的名义与施工队签订合同后收取施工队老板的合同保证金来使用。汪某、占某在明知该公司没有资金也没有能力履行合同约定的情况下，自2010年3月份以来，先后联系到翁某、邹某等十个工程队来该公司与汪某、占某签订《工程承包合同书》，片区到上述十个工程队的合同保证金共计人民币1605000元，在签订合同后采取借款的形式片区到程某、郑某等人的现金共计人民币2192886元，两项共片区人民币3797886元，并造成工程队的经济损失400万元。另外，谢某在办理虚假验资报告过程中向李某索取人民币15000元回扣归个人所有。案发前该公司已退给程某人民币15万元，退给陈某保证金人民币10万元。

    公诉机关认为，被告人汪某、谢某成立被告单位信宜市富万家牧业有限公司后伙同被告人占某以非法占有为目的，以签订合同的方法，又无能力履行合同的约定，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，均应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪某、谢某、黄某、李某使用虚假验资报告，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定，均应当以虚报注册资本罪追究其刑事责任。被告人谢某索取回扣归个人所有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。以上犯罪事实清楚、证据确实充分。被告人汪某、黄某系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。根据《中华人民共和国刑诉诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判决。

    被告人谢某辩护律师提出辩护意见：1、起诉书指控谢某与汪某成立信宜市富万家牧业有限公司伙同占某以非法占有为目的，以签订合同的方法骗取他人财物的合同诈骗，证据不足，罪名不成立。2、对起诉书指控谢某构成虚报注册资本罪没有异议。3、被告人谢某索取回扣是事实，但不构成非国家工作人员受贿罪。谢某不属于非国家工作人员受贿罪的犯罪主体，不构成该罪。4、被告人谢某具有从轻或减轻处罚的情节。谢某构成虚报注册资本罪，其行为造成影响不大，情节不严重。谢某已是年近70岁的老人，认罪态度好，有悔罪表现，是初犯，请求本院对谢某从轻处罚。

    经审理查明：2009年年底，被告人汪某、谢某商议成立被告单位信宜市富万家牧业有限公司， 但汪某谢某没有成立公司所需的人民币200万元注册资金。被告人汪某、谢某与被告人黄某等人商议办理虚假的验资报告，后由谢某联系到广西柳州市诚冠商务咨询有限公司的本案被告人李某，经过商议，秀某与汪某于2009年11月份以人民币4万元价格委托李某办理信宜市富万家牧业有限公司的虚假验资报告。后来李某纤细到广西南宁市锦源会计师事务所，先后两次共付了人民币23000元给该事务所，该事务所于2009年12月7日出具了信宜市富万家牧业有限公司注册资金为200万元的虚假验资报告。2009年11月份，汪某、黄某用这份虚假的验资报告到信宜市工商局等部门办理了工商登记、银行开户等业务，注册成立了信宜市富万家牧业有限公司。

该公司成立后由于没有资金投入运转，汪某联系了被告人占某，两被告人商议采取以发包工程的名义与施工队签订合同，然后收取施工队老板的合同保证金来使用。汪某、占某明知该公司没有注册资金也没有能力在经济上履行合同的情况下，自2010年3月份以来，先后联系到翁某、郑某等十个工程队来该公司与汪某、占某签订《工程承包合同书》，骗取以上十个工程队的合同保证金共计人民币1605000元，在签订合同后采取借款的形式片区到程某、郑某等人的现金共人民币606000元，两项共计人民币2411000元。另外，谢某在办理虚假验资报告过程中向李某索取了人民币15000元回扣归个人所有。案发前该公司已退给程某人民币15万元，退给陈某保证金人民币10万元。被告人李某退出的赃款人民币40000元。

    上述事实，有公诉机关提交本院并经庭审举证、质证的如下证据证实：

    1、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、被告人的供述和辩解（详细略）。

    本院认为，被告人汪某、占某以非法占有为目的，明知没有实际履行合同能力，却使用与被害人签订经济合同的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项的规定，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应在处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。在合同诈骗共同犯罪中，被告人汪某与占某密谋诈骗并积极实施，在合同犯罪中均起主要作用，同属主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人占某在主犯中的地位和作用又次于被告人汪某。

    被告人汪某、谢某、黄某、李某使用虚假验资报告证明，欺骗工商部门取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款的规定，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应在处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处或者没收财产”的法定刑幅度内量刑。在合同诈骗共同犯罪中，被告人汪某与占某密谋诈骗并积极实施，在合同犯罪中均起主要作用，同属主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人占某在主犯中的地位和作用又次于被告人汪某。

    被告人汪某、谢某、黄某、李某使用虚假验资报告证明，欺骗工商部门取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款的规定，其行为均已侯成虚报注册资本罪，依法应在处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”的法定刑幅度内量刑。在虚报注册资本的共同犯罪中，被告人汪某、谢某均起主要作用，均是主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人黄某、李某均起次要作用，均是以从犯，依法均可从轻或减轻处罚。

    被告人汪某在判决前犯数罪，应实行数罪并罚。其曾因犯诈骗罪被判处无期徒刑，后被假释，在假释考验期满后的五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人黄某因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。

    被告人李某在虚报注册资本的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法可从轻或减轻处罚；鉴于其犯罪情节较轻归案后认罪态度好，退清赃款，有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以依法对其宣告缓刑。对被告人力某退出的赃款人民币40000元，应当判决予以没收，上缴国库。

    对于公诉机关指控被告人谢某犯非国家工作人员受贿罪的意见。经查，非国家工作人员受贿罪的主体是公司，企业或者其他单位的工作人员，被告人谢某收取回扣时信宜市富万家牧业有限公司尚未成立，其不属于非国家工作人员受贿罪的犯罪主体。故公诉机关指控谢某构成非国家工作人员受贿罪不当，不予支持。

    对于被告人汪某、占某及其辩护人称被告人汪某、占某不构成合同诈骗罪的意见。经查，被告人汪欧等人利用虚假的验资报告欺骗工商局等部门办理了工商登记、银行开户等业务，注册成立了信宜市富万家牧业有限公司。该公司成立后由于没有资金运转，明知该公司没有资金也没有能力履行合同的情况下，被告人汪某与被告人占某密谋采取以发包工程的名义与施工队签订合同，骗取施工队老板的合同保证金及借款来使用。汪某、占某先后联系到翁某等十个工程队来该公司与汪某、占某签订《工程承包合同书》，骗取到上述十个工程队的合同保证金共计人民币1605000元，在签订合同后采取借款的形式又骗取到程某等人的现金共人民币606000元，两项共骗取了人民币2411000元，并将部分款项用于挥霍。上述事实有书证、无证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，证据确实充分，足以认定被告人汪某、占某构成合同诈骗罪。故被告人汪某、占某及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。对被告人汪某认为马某与富万家牧业有限公司之间的借款行为不是诈骗行为的意见，经查，被害人马某是该公司内部的人员，了解公司的运作情况，其与被告人汪某签订借款协议应认为没有存在诈骗行为，故被告人汪某向马某的借款不应认定为合同诈骗的金额计算在内。该辩护意见理由成立，本院予以采纳。

    对于被告人谢某及其辩护人称被告人谢某不构成合同诈骗罪的意见。经查，被告人谢某没有参与合同诈骗的密谋，也没有参与合同诈骗的行为，没有在其中分得利益。公诉机关指控谢某犯合同诈骗罪的证据不足，被告人谢某不构成合同诈骗罪。被告人谢某及其辩护人的意见成立，本院予以支持。对谢某辩称不构成非国家工作人员受贿罪的意见。经查，非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。被告人谢某收取回扣时信宜市富万家有限公司尚未成立，其不属于非国家工作人员受贿罪的犯罪主体。故辩护人称谢某不构成非国家工作人员受贿罪的意见有理，予以采纳。

    公诉机关在起诉书上虽然将信宜市富万家牧业有限公司列为被告单位，但却没有指控其构成单位犯罪，经审查，汪某、占欧成立富万家公司之后，虚假宣传公司的投资规模和前景，吸引工程队前来签订合同，在签订合同的过程中收取对方当事人的款项，包括以发包工程为名义收取十个工程队的保证金以及向工程队负责人的借款；另外，汪某以经营为名向马某借款用于公司日常开支、发放工资，汪某向马某的借款虽用于富万家公司的日常开支，但却是为了营造公司运营的假象，而非用于公司的经营。从富万家公司的经营状况看，首先，公司没有运营资本，在富万家公司任职的黎某等人一致证实公司账号中没有资金，日常开支均由马某垫付；其次，公司的收支不正常，富万家公司的兼职会计李某称公司的会计账有部分是假的，根据汪某的授意，没有收款人签名的单据也入账，收到工程队的保证金没有入账。故此，可见汪某设立故富万家公司后，以实施合同诈骗为主要活动，富万家公司仅是其进行合同诈骗的工具，不构成单位犯罪。

    根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的表现，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：

    一、被告人汪某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。总和刑期有期徒刑十八年，并处罚金人民币三十三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月27日起至2028年11月26日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。）

    二、被告人占某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月30日起至2021年12月29日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。）

    三、被告人谢某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月3日起至2013年12月2日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。）

    四、被告人黄某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月6日起至2013年6月5日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。）

    五、被告人李某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。所处罚金限于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。）

    六、对被告人李某退出的赃款人民币四万元予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

 

 

 

审  判  长    黄昌文

审  判  员    罗  文

代理审判员    梁东清

 

 

二0一三年七月三十日

 

书  记  员    周经辉

              黄  妙